DERECHO ADMINISTRATIVO I – DEL 100 AL 114

Define ¡os conceptos de servidor y trabajador punte sus funciones con claridad.

Asume una actitud crítica respecto a los linearme: ia administración pública.

Reconoce la importancia de estos actores, ios sem sus derechos y demás características.

Ley de bases de la carrera administrativa,

funcionario público, servidor público.

 

Lección 9

RELACIÒN JURÌDICA ENTRE LA ADMISTRACIÓN PÚBLICA Y SUS TRABAJADORES

i. Definición

 

Para que el Estado pueda cumplir eficazmente sus fines esenciales de lograr el bienestar de la colectividad, es precisa e indispensable la acción dinámica y permanente de un conjun­to de entidades con múltiples acciones, adecuada y técnicamente coordinadas entre sí. Este complejo, se denomina en términos generales “administración pública”, identificada dentro del sistema constitucional con el poder ejecutivo, que comprende al gobierno nacional y a la administración,

 

Es, en otras palabras, la maquinaria operativa del Estado. De estos comentarios se des­prende que la administración pública moderna en su sentido más amplio, como dice Muñoz Amato, es “un conjunto de ideas, actitudes, normas, procesos, instituciones y otras formas de conducta humana que determinan cómo se distribuye y ejerce la autoridad política y como se atiende los intereses públicos”. De ahí que sus métodos de trabajo, sus técnicas y su campo de adecuación, resultan decisivos, de acuerdo con los adelantos científicos y sobre todo con las necesidades perentorias del pueblo, en armonía con el anhelo de servirlo cada vez mejor y sobre todo, oportunamente.

2. ALCANCE

La administración pública tiene como ambiente de aplicación el •,»■< t<>i puhiK o m,k ioiuiI, con su principal protagonista el “Potencial Humano” encargado de ponei en movimiento toda la “maquinaria administrativa” del Estado. La administración pública, tan estrechamente vinculada a las acciones que señala la Constitución del Estado Peruano, no desenvuelve estrictamente sus funciones en el área del poder ejecutivo, aunque, desde luego, es el poder administrador por excelencia[1]. Sin embargo, en la práctica se encuentran actividades administrativas en los otros poderes, así como en los gobiernos locales -municipalidades- en los regionales y en los organismos autónomos y descentralizados. A su vez, conforme se ha mencionado, los poderes Legislativo y Ejecutivo, administran justicia en su ámbito interno; asimismo, el ejecutivo y el Judicial, legislan dentro de su propia administración. Denota, interrelación de acciones entre los poderes estatales aunque con predominio en cada uno de ellos de la función que esencialmente le compete, de acuerdo a ley. En conclusión, la administración pública ejerce sus actividades en el ámbito de los siguientes órganos del Estado:

  1. Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial
  2. Organismos autónomos.
  3. Sectores públicos, que abarca:

 

  • Instituciones.
  • Empresas estatales.
  1. Gobiernos regionales.
  2. Gobiernos locales.

El vocablo “gobierno”, se ha restringido en el derecho administrativo para expresar solo la idea de un poder central que representa a la sociedad en la persona de un Jefe de Estado investido de todas las facultades necesarias para hacer cumplir la ley.

3. Esquema conceptual

 

 

 

 

 

Contexto histórico-Social

En este esquema, además de los tres elementos (la organización y funciones, las normas y procedimientos y el factor humano), incluimos al centro del triángulo, la letra “C”, que se re­fiere a la circunstancia o coyuntura en que le corresponde actuar al funcionario que va a tomar una decisión respecto a una eficiente y conveniente acción administrativa, en la que resuelve,

 

aconseja asume una responsabilidad, en base no solamente a la estructura del organismo, a las normas de procedimiento vigentes y a su actitud humana (fruto de sus conocimientos, de su experiencia, de su honradez y de su facultad discrecional) sino, fundamentalmente en base a la realidad política y social existente.

En dicho esquema hemos considerado además, en la parte superior, un arco, significando el contexto histórico-social, que orienta y determina el ambiente político y social que rodea a la Administración y a la coyuntura que se presenta al momento de resolver.

De ahí que resulta importante destacar la relación que existe entre el quehacer administrativo y los diferentes momentos en que se desenvuelven la estructura en una sociedad.

  1. Clasificación

La administración pública en el Perú, se clasifica en:

  1. Administración Nacional, que abarca todas las dependencias ministeriales, las institucio­nes públicas y las empresas estatales.
  2. Administración Regional, que cubre el área de las Regiones y de las circunscripciones departamentales.
  3. Administración Local, que cubre el área denominada Municipal o Comunal.
  4. Relaciones con la administración privada

 

a. Semejanzas

Podemos partir de la premisa fundamental que las técnicas y procedimientos esenciales que se lleban a cabo en la administración pública han sido objeto de aplicación, previamente, en la Administración Privada y por ende pasa en las mismas características de factibilidad.

 

Marshall Dimock y Gladys o Dimock, en su obra sobre administración pública, dicen sobre el particular lo siguiente:

“Son muy parecidas la administración pública y la de negocios; ambas son prác­ticas, prestan servicios y se basan en técnicas comunes para planear, organizar, elaborar sus presupuestos y controles”.

Tanto en la administración pública como en la privada, se requieren conocimientos y destrezas muy parecidos, dicen Simón, Smithburg y Thompson.

Y es que la administración pública en sus orígenes, solamente se ocupó de supervigilar el cumplimiento de determinadas disposiciones legales de seguridad y bienestar colectivo (Estado Gendarme), dejando para la actividad privada todo el mecanismo de la economía y sociología nacionales.

La administración pública inicio su vida regular con conceptos específicos y restringidos que con el devenir histórico han ido evolucionando y perfeccionándose, hasta constituirse en toda una maquinaria engranada y que ha servido de pauta para que en la etapa de acción o denomi­nada el “Estado-Servicio” y sobre todo la del “Estado-Empresa”, este asuma determinado papel

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en la vida del país, de especial preponderancia tomando como referencia las técnicas y adelantes que, en materia administrativa, se había adquirido en la administración de los particulares con­siderando la impostergable satisfacción de las necesidades fundamentales de la población hacia su bienestar.

  1. Diferencias

 

Según Simón, Smithburg y Thompson en su obra administración publica; “En la imagi­nación popular, la administración gubernamental es ‘burocrática’, la administración privada es ‘comercial’, la administración gubernamental es política y la administración privada no” Es quizá una comparación un tanto simplista pero reviste cierta importancia, puesto que la gente desea encentrar, en su incipiente conocimiento administrativo, una explicación acerca del funcionamiento de cada una de las ramas de la Administración General. No es muy exac­to, pero nos da una idea de lo que se concibe a nivel de la colectividad común y corriente.

Ya entrando a un terreno un poco más técnico, reproduzcamos las diferencias que esta­blecen muy acertadamente los autores Marshall y Gladys Dimock:

“Hay también prominentes diferencias; el gobierno es soberano y hace las leyes, en este terreno el mundo de negocios tiene solo un papel de apoyo o de oposición El gobierno sirve a los intereses públicos en su más amplia acepción en tanto que a los negocios ¡es interesa más el provecho o lucro. Sin embargo, estas diferencias disminuyen ai aumentar las semejanzas y la superposición y la burocratización tanto en los negocios como en el gobierno”.

De lo expuesto podemos colegir que la Administración Privada es más elástica o mdepen diente y dinámica, por la rapidez de sus procedimientos y por la dimensión más pequeña en organización y funcionamiento con relación a la administración pública.

  1. Conexiones entre sí

 

Si hemos estructurado en el esquema de este Capítulo un punto en el que se analice las conexiones entre la administración pública y la Administración Privada, estableciendo una diferenciación con los acápites correspondientes a las “Semejanzas” por un lado y las “Dife­rencias” por el otro, es porque a pesar de lo que manifiestan determinados autores, ya re­feridos, ambas administraciones tienen y deben tener, una intima relación y una inspiración conjunta para lograr el desarrollo nacional. Y no es simplemente tratar de utiiizar “frases hechas” o slogans “clise” para que se impresione la vista y la vanidad; es que en un cuerpo socio-económico como el nuestro es Imperativo que haya la comunión de ambos sectores de actividad para buscar encaminarse hacia los logros necesarios del país.

El Estado moderno requiere dar determinadas pautas generales de servicio público, pues como dice el doctor Muñoz Amato:

a.     La tarea gubernamental es enorme, compleja y difícil. La dimensión de las ope-
raciones, la multiplicidad de los propósitos y la complejidad de los programas exigen
formas especiales de administración.

b.     La universalidad y soberanía del gobierno suponen que este ha de resolver los con-

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flictos de intereses privados, tratando de alcanzar el máximo posible de bienestar general. Para esta función hay requisitos de imparcialidad y equidad que condicionan la conducta administrativa.

  1. El gobierno es responsable ante el pueblo Sus actuaciones están constantemen­te expuestas a la publicidad y a la crítica. Las opiniones de esa autoridad superior son muy diversas y variables.

Cualquier asunto puede convertirse en un ingrediente explosivo para la opinión pública. En un sistema democrático el carácter representativo del gobierno acen­túa esta peculiaridad.

  1. Los gobernantes, desde los de más alta jerarquía hasta ¡os del nivel inferior, re­presentan a un poder inmenso de coacción, frente al cual se requieren proteccio­nes especiales. Esto supone procedimientos, actitudes y formas de organización especiales que limiten la autoridad evitando el abuso,
  2. La eficiencia de una entidad gubernamental no debe medirse por la maximización de sus ingresos o la mínimización de sus gastos, sino por la calidad e intensidad con que realice los propósitos públicos.

 

Es una equivocación común la de juzgar al gobierno en términos de sus ganancias y perdidas -como si fuese una empresa comercial con el empeño de que gaste poco, no incurra en deudas y mantenga su presupuesto equilibrado. A menos que el gobierno sea un negocio de los gobernantes, su eficiencia siempre debe juzgarse con arreglo como contribuye a la satisfacción de las necesidades y los ideales del pueblo”. De modo que la administración pública y la administración privada presentan diferencias y semejanzas manifiestas entre sí pero que conciliada la una con la otra lograran obtener el desarrollo integral del país.

 

d. Relación de la administración pública con el derecho administrativo[2]

 

Complementando ios conceptos expuestos anteriormente, hay que agregar, según ex­ponen ios juristas Rafael Bielsa y Marlenhoff, que el derecho administrativo “es el conjunto de leyes y principios de derecho público interno que tienen por finalidad la institución, or­ganización y funcionamiento de la administración pública como generadora de los servicios públicos; así como el poder contralor y jurisdiccional de la administración y la regulación de las relaciones interorgánícas y de las entidades administrativas con los administrados con el fin de que el Estado cumpla cabalmente sus funciones”.

 

El derecho administrativo regula y estructura. La administración pública las ejecuta y exige su cumplimiento. En otras palabras, ambas se completan.

 

Antes de terminar el breve análisis que estamos haciendo acerca de la administra­ción pública, es interesante transcribir los “Lineamientos Básicos” que el Instituto Na­cional de administración pública-INAP-, presentó en el folleto titulado Orientación Doc­trinaria del Desarrollo Administrativo Integral de la administración pública Peruana.

 

La administración pública, debe:

a.   Tener una sólida constitución técnica y organizativa, dinámica y eficaz, basada en

 

principios de moralidad, justicia, eficiencia y servicio a la comunidad.

  1. Responder a las exigencias del diálogo y a la participación de la ciudadanía en sus diversos niveles.
  2. Simplificar procedimientos y eliminar trabas burocráticas.
    1. Responder a las exigencias del desarrollo interior del país, a través de la descentra­lización y desconcentración política, económica y administrativa en los diferentes niveles.
    2. Viabilizar una política integral de la actividad empresarial del Estado en orden a optimizar su gestión administrativa, fomentando la participación de otras formas empresariales.
    3. Definir adecuadas relaciones interinstitucionales y evitar la compartamentalización del Estado en sectores independientes y excluyentes, superar el centralismo y elimi­nar abusos de poder e influencia.
    4. Contar con un conjunto de funcionarios y servidores capacitados y motivados hacia la activa participación en el desarrollo nacional dentro de una política de dignificación de la función pública.
    5. Contar con instrumentos normativos jerarquizados que formalicen la organización en un primer nivel en forma genérica y en el cual se incluyan las funciones básicas. La desagregación de la estructura organizativa será responsabilidad de las máximas autoridades de cada entidad, con sujeción a criterios de homogeneidad, flexibilidad, racionalidad y gradualidad”.

6. El Instituto Nacional de Admisnitración Pública- INAP

 

Antecedentes Históricos

 

El 26 de diciembre de 1938, durante el gobierno de Benavides, se promulgó la ley 8801, creando la Dirección General de Escalafón Civil y Listas Pasivas, que constituye el primer hito importante en el proceso de organización técnica del sistema de personal civil en el Perú.

En marzo de 1939, se expidió el decreto supremo reglamentario señalando sus atri­buciones. La antes citada ley expresaba en sus considerandos que convenía al Interés fiscal y al de los servidores del Estado que sea efectivo el control sobre el fondo de pensiones; asimismo, organizar el escalafón de empleados fiscales; creándose con tal motivo la Dirección General del Escalafón Civil y Listas Pasivas, como dependencia del Ministerio de Hacienda; posteriormente, el año 1944 (ley 9144), se dispuso que pasara al Ministerio de Justicia.

Al aprobarse el Presupuesto General de la República para 1947, se le cambió de nom­bre por el de Dirección General del Servicio Civil y Pensiones.

 

También en esa época (años 1946-47) se precisaron sus atribuciones, confiriéndole mayor ingerencia en los asuntos de los empleados públicos y las pensiones, en cuanto a tramitación de expedientes, absolución de consultas, directivas de procedimiento, etc.

Cuando se puso en vigor la ley 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil del 29 de mayo de 1950, y su decreto supremo reglamentarlo n° 522 de 26 de julio del mismo

 

año, se declaró expresamente que esa dirección general, “es el organismo técnico admi­nistrativo encargado de velar por el cumplimiento de las disposiciones relacionadas con los derechos y obligaciones de los empleados públicos y de las pensiones por cesantía, jubilación y montepío y atender en primera instancia los problemas que se presentan con jurisdicción nacional”.

En suma, se le confirió el carácter de organismo rector del personal civil y de los pensionistas.

La mencionada ley 11377 y su reglamento, le otorgaron, además, algunas importantes atribuciones relacionadas con el Consejo Nacional del Servicio Civil, el Escalafón General de Empleados Públicos, la capacitación del personal, las cooperativas y las viviendas para empleados públicos.

En agosto de 1958, al crearse el Instituto Peruano de Administración Pública (IPAP) me­diante D.S. 86, se le dio participación a la Dirección General del Servicio Civil, ampliando así su campo de acción. Igualmente, cuando se estableció en Febrero de 1958 el sistema de clasificación de cargos, esta Dirección tuvo una participación promotora y decisiva.

Por otra parte, por decreto supremo de 10 de abril de 1964, se constituyó la Oficina Nacional de Regionalización y Capacitación de la administración pública (ONRAP) la cual tenía a su cargo:

  • El estudio y recomendación de las normas y medidas de reforma administrativa.
  • La capacitación del personal al servicio del Estado y;
    • La organización de oficinas de organización y métodos (nacionalización administrati­va), en las entidades publicas en general.

En diciembre de 1968, por Decreto ley 17289 (Art. 12°), se incorpora la ONRAP al Instituto de Planificación. La ONRAP, absorbió las funciones del Instituto Peruano de Administración Pública (IPAP).

El año 1969, se cambió de denominación a la Dirección General del Servicio Civil y fue transferida como dependencia del primer ministro con categoría de organismo multisectorial (Decreto ley 17532, artículos 19° y 20°, con el título de Oficina Nacional de Administración de Personal ONAP). Posteriormente, al dictarse la ley Orgánica del Instituto Nacional de Administración Pública, por Decreto ley 20316 de 11 de diciembre de 1973, se unifican las tareas encomendadas a la ONAP y a las que originalmente tuvo la ONRAp.

En efecto, el mencionado Decreto ley, establece que este importante Organismo Público Descentralizado, es directamente dependiente del primer ministro.

Se agrega, además, que “corresponde a INAP, la política nacional de reforma de la admi­nistración pública, dictar normas, brindar asesoría y proponer recomendaciones que orienten e impulsen a la administración pública”. También se otorgó la responsabilidad de ejercer la dirección de los sistemas de racionalización y de personal, así como los programas de capacitación del personal.

 

Con tal objeto, se le incorpora la Escuela Superior de Administración Pública ESAP, creada por Decreto ley N° 17279 de 10 de diciembre de 1968 y que había sucedido al IPAp.

Seguidamente, se expidieron las siguientes normas:

  • El Decreto Legislativo N° 111 del 12 de junio de 1981, el cual declara que el INAP, es el encargado de racionalizar la Administración Pública y su desarrolio integral y asegura la unidad y eficiencia de los procesos de abastecimiento de bienes y servicios no personales en la República.
  • Su Artículo 2o añade, que INAP, promueve planes, coordina y dirige los sistemas de abas­tecimiento, racionalización, capacitación y personal.
  • A mérito de la ley N° 23492 de fecha 11 de noviembre de 1982, se aprobó el Reglamento de Organización y Funciones de INAP, que contenía normas complementarias del dis­positivo señalado en el rubro precedente.
  • En virtud de esa ley N° 23492, se adición al precitado Decreto Legislativo N° 111, algu­nas normas importantes, para precisar con mayor magnitud sus atribuciones y campo de aplicación, expresándose lo siguiente:

“Tiene a su cargo, asimismo, la elaboración de los programas de evaluación de personal y emite opiniones técnicas sobre el ingreso, derechos y deberes que co­rresponden a los servidores públicos y sobre los recursos contra las resoluciones que las afecten”.

Y, además, propone y mantiene al día la homologación de las remuneraciones, bonificaciones y pensiones de los servidores del Estado. Con el Decreto Legislativo N° 276 le confería luego funciones técnicas de apoyo, en la labor de adecuación al nuevo régimen de la carrera adminis­trativa y remuneraciones.

La disolución del Instituto Nacional de Administración Pública

 

Lamentablemente, con la ley 26507, promulgada el 19 de Julio de 1995 y publicada en el dia­rio “El Peruano” el 20 del mismo mes, se ha dispuesto la disolución de este importante organis­mo, que actuaba como rector y orientador de todas las cantidades y reparticiones del complejo administrativo estatal trata de una medida equivocada, que ha de producir un retroceso en ei desarrollo de la tecnifícación y modernización de administración estatal.

LECCIÒN 10

EL SERVIDOR Y EL FUNCIONARIO PÙBLICO

Pese al título de este capítulo creemos pertinente aclarar el término servidor, según el Diccionario de la real lengua española, es la persona que sirve a otro criado; acepción que en cuanto a connotación y denotación difiere mucho de lo que es un servidor de la adminis­tración pública, por lo que preferimos utilizar el termino de trabajador estatal, dejando de lado a la vez las diferencias y discriminaciones entre funcionarios y servidores, por cuanto si hay diferencia por la naturaleza de sus funciones o en rigor a una estructura jerárquica por razón de organización, ello no debe ser óbice para que se advierta derechos restringi­dos o perspectivas disminuidas, No obstante par razones didácticas y como quiera que la legislación utilice indistintamente el término servidor y empleado público como si fueran sinónimos, procederemos al estudio y análisis del empleado público y del funcionario público en cuanto a su actividad dentro del Estado.

1. CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÙBLICO

Para Francisco Goodnow, “funcionarios son las personas a quienes se ha conferido o impuesto una función. También se usa a veces la palabra autoridad, para designar la persona o personas que desempeñan una función. Debe advertirse que puede existir un cargo sin funcionario, así mi­mos hablar de cargos vacantes. A la inversa puede haber funcionario sin empleo, así un funcio­nario en disponibilidad o jubilado que no desempeña funciones oficiales, puede estar sujeto a muchos de los deberes ajenos a la posición oficial”[3].

 

Funcionario público es toda aquella persona que en mérito de designación especial y legal como consecuencia de un nombramiento o de una elección y de una manera continua, bajo nor­mas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia ejecuta la voluntad del Estado en virtud de un fin público.

Gastón y Marin, va más allá y dice que tampoco la retribución ni el ejercicio de autoridad, ni aun la participación en un servicio público, son elementos característicos del concepto de funcio­nario público, pues hay funcionarios no permanentes, no retribuidos que no ejercen propiamente autoridad y aun los servicios públicos pueden estar encomendados a particulares mediante una consecución del Estado; sin embargo, esto último implica una confusión, pues si bien puede ocurrir que no todo el que desempeña un servicio público sea funcionario, es indudable que todo funcionario desempeña un servicio público[4].

Para Rafael Bielsa, “funcionario público es la persona que por virtud de designación especial de un órgano del Estado se obliga a realizar una actividad jurídica, dentro de una esfera de com­petencia, en la que declara o expresa la voluntad del Estado, y la cumple o la hace cumplir”.[5]

Por mi parte, sostengo que los funcionarios y servidores públicos son las personas que traba­jan para el estado en sus diversas reparticiones (gobierno: central, regional, local e instituciones autónomas- contraloría) cuyos funcionarios son elegidos a través del voto popular en las ánforas (presidente; de la república, regional, alcaldes, parlamentarios, etc.) Los servidores públicos nombrados o contratados son designados mediante actos administrativos por concurso, resolu­ciones, responsables de ejecutar los diversos procedimientos administrativos como parte de la administración pública con el fin de brindar servicios a la persona y colectividad nacional.

2. CONCEPTO DE EMPLEADO PUBLICO

Se llama empleado público a la persona técnica o profesional que presta su actividad para la realización de los fines de interés público, cumpliéndolos de hecho o ayudando a su realización, a cambio de ciertos derechos exigióles a la administración. Comentando sobre la materia, diremos que es verdad que el empleado público es un servidor técnico o profesional, con lo que estamos aludiendo a otra relación jurídico-pública.

 

Al respecto, Posada dice: “La naturaleza del Estado moderno a la vez representativo y técnico, esto es, fundado en el principio de la participación en el Estado de todos los elementos individua­les y sociales como en oposición al criterio histórico patrimonial y de privilegio, y en el principio de la especialidad de los servicios determina una primera diferenciación entre sus funcionarios por virtud de la cual cabe distinguir entre funcionarios representantes y funcionarios empleados, es decir, funcionarios para el ejercicio de las funciones políticas, en que ha de revelarse cons­tantemente la opinión pública y, funcionarios técnicos, profesionales. Aquellos dan vida a las grandes corporaciones del estado oficial, en donde se condensan las corrientes de opinión, al organismo normal o reglamentado”.

Por otra parte, la alusión hecha en la definición a los fines de interés público, excluye por in­suficientes aquellos criterios científicos que para definir del empleado.

 

Creen de rigor referirse “a la realización de los fines que al gobierno incumben”. No todos los que auxilian al gobierno en la realización de sus deberes son funcionarios, ni pueden ser apellidados así por lo mismo, calificados de empleados públicos. Tampoco es criterio atinado de que el empleado público para serlo “ha de participar en el ejercicio de la autoridad” pues basta sencillamente para que se merezca aquel nombre que realice actos técnicos profesionales o de gestión.

Con la definición expuesta no solo caracterizamos a las autoridades y funcionarios propiamen­te dichos sino también a los que se muestran con carácter de mayor subordinación como agentes de la autoridad, o auxiliares de los empleados facultativos.

En última instancia cuando nos referimos a que el empleado público presta sus servicios a cambio de ciertos derechos exigibles a la administración se quiere significar que el empleo lo mismo que la función pública entraña una verdadera relación jurídica…

3. DISTICIÒN ENTRE EN FUNCIÒN Y EMPLEO

Los conceptos “función” y “funcionario” son conceptos de derecho público y no de derecho privado. No obstante el gobierno puede contraer relaciones jurídicas privadas y tener consiguien­temente empleados lo mismo que funcionarios. Hay pues que distinguir hasta donde sea posible, el funcionario del empleado.

El mero hecho de servir a las órdenes del gobierno y en materia de interés público no consti­tuye una función puede ser un empleo. El personal que trabaja para el Estado, puede clasificarse desde muy diversos puntos de vista que deben tenerse en cuenta a la hora su régimen porque, en efecto estos difieren a veces en forma de ingreso y otras en rasgos tales como los entes a los cuales sirven naturaleza de su relación ramas a las que prestan servicios, etc.[6]

4. ESTUDIO DOCTRINAL DEL CONCEPTO DE FUNCIONARIO Y EMPLEADO

Antiguamente el funcionario tenía un carácter sacerdotal y guerrero, aún en las denominadas democracias como la de la república griega donde la respuesta del dador de la piedra preciosa y de la urna utilizados para elegirlos se consideró como la más segura manifestación de la voluntad divina acentuándose en la edad media el carácter militar del funcionario y teniendo el cargo la condición de accesorio del feudo, y por tanto, parte del patrimonio y susceptible de herencia.

En 1885 el notable escritor A. Batbie en su obra Droit Public et Administratif, sostiene que la palabra “funcionario” es una expresión genérica por la cual se designan todas las personas que por algún título están encargadas de un servicio permanente general o especial de la adminis­tración del Estado, del Departamento o del Municipio. Este criterio es análogo al del tratadista italiano Meucci en su obra Instituzioni di Diritto Amministrativo, el cual es seguido por el español Cuesta Marin en su libro Principios del Derecho Administrativo, sostiene que funcionario es la persona encargada que desempeña un oficio o cargo permanente de la administración y el cual tiene dos características fundamentales:

  1. La prestación de la actividad en un servicio oficio o cargo.
  2. El carácter permanente del servicio, oficio a cargo.

 

Según Gastón Jeze, las características del funcionario son las siguientes:

  1. El carácter permanente: normal, ordinaria del empleado, de la función conferida,
    1. La consagración de la actividad personal, ai funcionamiento de un servicio público propiamente dicho. Agrega que lo que debe ser permanente es ei empleo, no e¡ agente a funcionario.

 

No influye tampoco el género o la naturaleza de la prestación, trátese de actos jurídicos o materiales, de trabajos manuales a intelectuales ni la forma de ingreso: nombramiento o elección; ni el carácter voluntario ha forzado del ingreso aunque por regla genera’ es vo­luntario; ni el carácter remunerado a gratuito de! cargo. Para Nezard, en su obra Elements de Droit Public, funcionario es todo ciudadano que en calidad de delegado de la autoridad pública, de empleado de agente a subagente ocupa en el servicio público un empleo per­manente adhiriéndose a la jurisprudencia del Consejo de Estado. No bastan como ente rio de distinción la colaboración al servicio publico ni la naturaleza de la prestación, ni ta retribución o sueldo o pensión, ni el ejercicio de autoridad, no siendo funcionales o– nv colaboran accidenta! o temporalmente en un servicio público.

Para Maurice Hauriou, en su obra Precis de Droit Administratifet de Droit Puoiic. funcio­nario, empleado, agente o sub-agente es todo aquel que en virtud de un nombrare curo po­la autoridad pública, pertenece ai cuadro de ios empleos permanentes de un administrado’ público. Según esta opinión los elementos del concepto de funcionario son:

  1. El nombramiento por una autoridad pública, a diferencia de ¡os países anglosajones que admiten que los Funcionarios pueden ser elegidos por colegios electorales políti­cos no diferenciando netamente las funciones administrativas de las políticas
  2. El carácter permanente de! empieo.

 

Para Bonnard en su obra Precis Elementaire de Droit Adminisrrat” ¡\incio:‘>a–>o publico es todo agente que interviene en un sei vicio publico voluntariamente y ñor virtud de em pieo permanente. En esta acepción tres son ios requisitos que distinguen a or- ‘>,‘v;i!..o.?.-público:

a) la prestación de la actividad de un servicio publico;

b) el ingreso voluntario del agente en el servicio:

c) el carácter permanente del empleo

 

Según esta opinión ios temporalmente llamados a participar en eí servsao aunque pres­ten su actividad por tiempo indeterminado pero sin figurar en ios cuadros de1 persona! de servicio son agentes mas no funcionarios

Similar al concepto dei acápite anterior es el de Berthelemy, que en su obra Traite Ele­mentaire de Droit Administratif, expresa que son funcionarios ios gue habiendo aceptado ur nombramiento de la administración para un cargo determinado colaboran de una manera continua en la gestión de la cosa pública. Para Santi Romano, en su obra Dirítto Amministra-tivo, el empleado o funcionario, es toda persona que voluntariamente se pone a disposición de una entidad pública para la prestación permanente profesional y estipendiada de su actividad”

 

b   Edición, i.imc, Editorial RODHAS 5.AC. 0.162

 

En esta definición se destacan tres elementos esenciales:

a) el ingreso voluntario,

b) el carácter permanente de la prestación,

c) el estipendio por el servicio que presta.

En este concepto observamos que el estipendio es una nueva característica en relación con las definiciones de ios autores antes citados o sea, la remuneración por el servicio.

Desde el punto de vista de Orlando, según nos refiere en su obra Prindpi di Dintto Ad­ministrativo, empleado es quien asume la obligación de prestar su actividad a! Estado, me­diante una retribución con cargo al Presupuesto, haciendo del servicio publico una profesión dedicando permanentemente su actividad física e intelectual con el fin de obtener los medios

de subsistencia económica.

Kammerer en su interesante monografía sobre la función pública, según la legislación

alemana intitulada La Fonction Publique en Allemagne nos dice en la concepción usual v corriente que se considera funcionario, a toda persona que habiendo aceptado libremente un nombramiento del Estado para un cargo determinado y para asegurar un servicio publico permanente recibe un sueldo anual pagadero por una caja pública. En la opinión de Laband, en su obra Le Droit Public de L Empire Ailemand, al funcionario caracteriza su relación de vasallaje porque ingresa voluntariamente al poder de este, con los deberes de servicio de obediencia, fidelidad, etc., siendo el deber reciproco del Estado el protegerlo y a pagarle una remuneración cor sus sérveos.

Como observa este autor alemán, establece que al vasallaje se anula el ingreso voluntario v la subordinación del funcionario al Fstado.

El alemán Orro Mayer, en su obra Le Droit Administratif Ailemand, establece como carao terísticas del funcionario público las siguientes:

  1. La prestación de la actividad en una función pública.
  2. El consentimiento de la persona llamada a prestar el servicio.
  3. El objeto indeterminado de la obliaación de servicio.

Después de haber recogido los conceptos europeos, encontramos la opinión del japonés Y. Oda, en su obra Principe le Droit Adminístratif du Japón, guien enfoca el concepto de funcionario desde el punto de vista formal v desde el punto de vista material.

Desde el punto de vista firmal, son funcionarios del Estado los designados o nombrados, según las formalidades establecidas por el estatuto de los funcionarios.

Desde el punto de vista material, son funcionarios los individuos que en virtud de elección especial del Estado, tienen la obligación de desempeñar fielmente una función pública, cuyo servicio no ha sido determinado cuantitativamente.

De acuerdo con esta definición las características del funcionario son:

  1. La designación, nombramiento o elección especial.
  2. El deber de fidelidad.

o   La sujeción o la obligación de servir en una función pública.

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d.   Servicio indeterminado en una categoría de negocios.

 

Como se observa no son elementos esenciales del concepto ni el sueldo, ni la duración del servicio, ni el ejercicio del poder público, aunque los dos primeros elementos son ordinarios por­que se presentan en la mayor parte de las funciones, solo encontrando como singular el término de fidelidad.

I liármela entre funcionario y empleado público

Variedad de criterios se ha expresado respecto al funcionario y al empleado para diferenciar­los, entre los cuales destacan los anotados por Gabino Fraga en su obra derecho administrativo y esto ha motivado que nosotros hayamos tratado por separado cada uno de dichos temas. Entre las opiniones referidas anotamos las siguientes:

  1. Se ha considerado que el criterio que distingue a los funcionarios de los empleados es relativo a la duración del empleo y que mientras que los funcionarios son designados, los empleados tienen el carácter de permanentes.

Este criterio en realidad no da ninguna base para hacer la distinción pues bien, pueden encontrarse entre lo que se llama funcionarios, algunos tienen la misma permanencia que los empleados.

  1. Se recurre al criterio de la retribución para fijar la distinción, considerando que los funcio­narios pueden ser honoríficos, en tanto que los empleados son siempre remunerados. Tampoco este criterio parece decisivo, puesto que en ningún régimen como el nuestro todos los servidores públicos gozan de una remuneración.
  2. También se señala como criterio para distinguir a los funcionarios de los empleados la naturaleza de la relación jurídica que los vincula con el Estado. Si la relación es el derecho público entonces se tiene al funcionario; si es de derecho privado se tiene al empleado.

Como más adelante vamos a ver la relación de la función pública de los empleados es por su naturaleza de derecho público, y por lo tanto el criterio de distinción es inadmisible.

  1. Se ha dicho que los funcionarios públicos son los que tienen poder de decidir y orde­nar, en tanto que los empleados son meros ejecutores.

Esta distinción como se ve se confunde con la de autoridades y de auxiliares que ya se ha expuesto.

Sin embargo, creemos que la noción de funcionarios no se confunde completamente con la de autoridad, pues tendremos oportunidad de señalar que mientras que todos los funcionarios son autoridades no todas las autoridades son funcionarios.

  1. Se ha recurrido al criterio de considerar como funcionario, a aquel que tiene señaladas sus facultades en la Constitución o en la ley y empleado al que las tiene en los reglamentos. Como dejamos indicado al hablar del origen de la competencia todos los órganos de la administración deben tener señaladas sus atribuciones en una ley de carácter material sin que la distinción desde el punto de vista formal signifique facultades diversas que sean motivo bastante para hacer una distinción como la que se trata de consignar.
  2. Por último, se ha señalado como una distinción entre el concepto de funcionario y el de empleado, la de que el primero supone un encargo especial transmitido en prin­cipio par la ley que crea una relación extrema que da al titular un carácter represen­tativo. Mientras que el segundo solo supone una vinculación interna que hace que su titular solo concurra a la formación de la función pública.


[1]Patrón Faura, Pedro y Patrón Bedoya, Pedro.(2004) Derecho odmmislraüvo y adm.nistralivo público en el Perú. 8va- Ed¡ción, Lima. GRULEY p. 65 – 66

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[2]Patrón Faura, Pedro y Patrón Bedoya, Peara (2004! De-ocho administrativo y adimnisliativo publico en el Perú. ova GRIJLFY. p. / 1

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[3]Goodno.v r-urK::.-    -v” v ‘:dp¡-:,-iV2r’* o comtli/: -¿o. Oí:o-‘í.’s tío :o¿ *.’s;e.”íos aórr:r..s::o.”\c?, de :os rsrcaos LV.-.ac: ,::j’a:emj, Francia y Alema-

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5ó Cervantes Anaya, Dante. (2007) Manual de derecho administrativo. 5ta. Edición, Lima, Editorial RODHAS SAC, p. 1 58

[5]Goodnow. Francisco, derecho administrativo Comparado, Análisis de los Sistemas Administrativos de los Estados Unidos, Inglaterra, Francia y Alemania TU. Madrid s/fecha.

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[6]García Trevi|ano Fos, José Antonio.(t 970) Tratado de derecho admínísfrafivo. 5′” Ed. Madrid. Revista de Derecho Privado.T. III, VI.

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